Patria y Potestad v/s Cuidado Personal, un salto a la modernidad

agosto 13, 2020
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¿Sabías que antiguamente la patria potestad no se le concedía a la madre, ya que se consideraba incapacitada de ejercerla en su condición de mujer? Además se hacía una diferenciación en nuestro código respecto a la clasificación de los hijos, existiendo los hijos legítimos (los nacidos de padre y madre casados) y los hijos naturales (o ilegítimos), a quienes se dejaban excluidos de la patria potestad por lo que se hacía necesario asignarle un guardador.

Así funcionaba primitivamente nuestro Código Civil, que lentamente se ha ido adaptando a los cambios valóricos que han ido modificando nuestra sociedad, entregando discusiones de base que son fundamentales a la hora de discutir por ejemplo, el cuidado personal de nuestros hijos e hijas.

Conceptos controversiales

El concepto de patria y potestad ha sido bastante controversial en las últimas décadas, ya que se entiende como una atribución de  dominio o poder sobre algo alguien, lo que no hace más que dejar al sujeto pasivo (el hijo/a) como un objeto en la relación jurídica. Esto por cierto, les hace perder valor como sujetos de derecho. En esta discusión semántica, también se critica la expresión autoridad de los padres, ya que si bien la ley le atribuye responsabilidad a los padres, no está en ella entregar autoridad. Esto deriva más bien de la relación humana, que de una decisión legislativa. 

Esta antigua dinámica nace en Roma, y posteriormente se asienta firmemente en la sociedad bajo un modelo patriarcal y profundamente machista. En nuestra legislación, se entiende la autoridad paterna como el “conjunto de derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos”.  Si bien este concepto se sigue utilizando, se encuentra ya obsoleto y no es más que un resabio del antiguo derecho de familia, aquel en que la familia se basaba en un orden jerárquico y de subordinación. 

Si bien el derecho siempre va con lentitud adaptándose a los cambios socioculturales, poco a poco ha  evolucionado y avanzado hacia una sociedad más democrática, enfocada hacia los derechos de las personas (niñas, niños, adolescentes, jóvenes y adultos) y buscando cada día la mayor igualdad entre los géneros. Ejemplo de esto es el antiguo artículo 219 del Código Civil, que reconocía respeto y obediencia de los hijos hacia su padre y madre, pero finalizando el artículo dejaba especialmente sometidos los hijos al padre. Esto dejaba abierta la posibilidad de aceptar malas prácticas en el ejercicio de los padres al corregir a los hijos e hijas, admitiendo incluso el castigo verbal y físico, ¡conductas comunes y practicadas con convicción!, que se llevaban a cabo de forma transversal en la sociedad chilena, con anterioridad al cambio. 

¿Cómo se aplica la potestad parental en los padres separados o divorciados?

Es común que se mal entienda el concepto de potestad parental en relación a sus implicancias, ya que se suele pensar que su titularidad (en las parejas separadas) impide la realización del resto del contenido de la potestad en el otro padre o madre que no la tiene, como por ejemplo en la crianza, educación, corrección u otro derecho, lo que no es cierto. A partir de una correcta atribución y ejercicio de la relación directa y personal, no debe impedirse el desarrollo del contenido. Es muy importante que los padres y madres entiendan esto, y permitan su libre ejercicio, aceptando las diferencias en estilos de crianza que puede haber entre el padre y la madre que ya no viven juntos.

¿Qué es entonces el cuidado personal?

Si bien comúnmente se le denomina “tuición”, el nombre correcto es cuidado personal y es “el derecho paternal a la crianza, educación y establecimiento del menor de edad”, o como “el deber de alimentar, corregir y otorgar por lo menos una educación básica y un oficio de profesión al hijo o hija”. 

Asumiendo los distintos tipos de familia que existen en nuestra sociedad, la filiación en el “nuevo derecho de familia”, no es de ejercicio exclusivo de los padres (en conjunto o de manera individual), sino que puede en determinadas circunstancias ser ejercida por parientes u otras personas. Es importante destacar que esta forma de determinar el ejercicio del deber de cuidado pone en un plano de igualdad al matrimonio con las uniones de hecho, siendo que estas últimas no se encuentran aún reguladas por nuestra legislación. 

No se puede entender el cuidado personal de un hijo o hija sin relacionarlo con su protección, la cual es eminentemente moral, pero que legislativamente se considera y valoriza como norma jurídica, para poder así exigir su cumplimiento. Se le considera como una función social, que otorga a los padres ciertos “poderes”, pero siempre en función del cumplimiento de los deberes y obligaciones que la ley les impone. Estos deberes están alejados del interés particular del adulto detrás del rol de padre o madre, de manera que se garantice el interés superior del hijo o hija, que busca que este alcance su mayor realización espiritual y material posible. Tanto es así,́ que en caso de existir una disputa entre los intereses de los adultos y de los niños/as, quien tiene a su cargo el cuidado, debe preferir el interés del hijo o hija antes que el propio. 

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